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Revisão sobre Princípios do Direito Penal - Prof. Gianpaolo Smanio

  • Revisão sobre Princípios do Direito Penal - Prof. Gianpaolo Smanio

    08/10/2012

     

    Caros Leitores, 

     

    Professor Gianpaolo Smanio, Procurador de Justiça, postou uma super revisão sobre Princípios do Direito Penal em seu twitter  e gentilmente autorizou a republicação em nosso site! 

     

    Professor GIANPAOLO SMANIO

    Procurador de Justiça, Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP, Professor na Universidade Mackenzie e no Complexo Damásio de Jesus.

     

     Siga o professor no twitter @GianpaoloSmanio

     

     

    Os Princípios Constitucionais do Direito Penal possuem duas funções.

     

    A primeira é de limitação à intervenção estatal, chamada função de garantia.

     

    A segunda é de legitimação do exercício do ius puniendi do Estado, chamada função de justificação.

     

    O princípio regente é o Princípio da Ofensividade, que significa que não há crime sem ofensa a um bem jurídico.

     

    Este princípio vincula legislador, intérprete e aplicador da lei penal.

     

    Uma vez que a conduta para caracterizar crime deve ao menos causar risco de dano a um bem jurídico, de forma a possuir relevância penal.

     

    Este princípio traz uma garantia constitucional ao indivíduo, pois impede o legislador de criminar a mera periculosidade do indivíduo.

     

    Impede também que o direito penal seja usado para impedir a liberdade de pensamento e a tolerância ideológica.

     

    A partir daí temos um segundo princípio constitucional, que é o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal.

     

    Expresso na CF em seu artigo 5º, inciso XXXIX, bem como no art. 1º do CP.

     

    Todos conhecemos o brocardo latino: nullum crimen, nulla poena sine lege. Mais especificamente, como está no CP: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

     

    Da mesma forma uma garantia ao cidadão do Estado Democrático de Direito. É uma cláusula pétrea de nossa Constituição Federal.

     

    A consequência principal do princípio da legalidade é a taxatividade e a determinação por parte do legislador do crime e da sua sanção.

     

    A partir da adoção deste princípio, outras garantias daí decorrem. Chamamos de garantias individuais.

     

    A primeira é a garantia criminal: não há crime sem lei. Alguns autores entendem que este é o Princípio da reserva legal.

     

    O papel de definição da conduta criminosa é do Legislativo e esta função não pode ser delegada a outros poderes ou órgãos do Estado.

     

    A origem deste princípio e garantia está na Magna Carta inglesa, conquistada por João Sem Terra, em 1212.

     

    Com a declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789 o princípio da Legalidade ou Reserva Legal ganha importância.

     

    Uma pergunta que sempre cai em concursos e na OAB é se Medida Provisória pode definir crimes.

     

    E a resposta é não. Anotaram bem: NÃO PODE. Somente a lei emanada do Poder Legislativo pode definir crimes.

     

    O princípio da legalidade, sob esta ótica da reserva legal ou da estrita legalidade somente admite a lei em sentido material e formal.

     

    Sentido material porque é matéria exclusiva de lei. sentido formal porque deve ter a forma prevista na Constituição Federal.

     

    Assim, somente a lei federal, emanada do Poder Legislativo pode definir crimes.

     

    A segunda garantia do indivíduo, também decorrente do princípio da legalidade é a garantia penal propriamente dita.

     

    Também a fixação de penas deve obedecer à prescrição da lei, da mesma forma que o crime.

     

    Há ainda uma terceira garantia do indivíduo, a garantia jurisdicional, ou seja, ninguém poderá ser processado senão por um juiz competente.

     

    Aqui podemos incluir a exigência do princípio do Juiiz Natural, que é o juiz competente estipulado por lei e previamente ao fato criminoso.

     

    Também podemos referir o Princípio do devido processo legal, que é estudado em Processo Penal e está aqui relacionado.

     

    A última garantia individual decorrente é a garantia de execução, pois a maneira como a pena será executada está aqui inserida também.

     

    De forma que afirmamos: não há execução de pena sem lei que defina a sua forma.

     

    Então, para sistematização de vocês, são quatro garantias individuais decorrentes: criminal, penal, jurisdicional e de execução.

     

    Além das garantias, o Princípio da Legalidade traz os chamados princípios derivados.

     

    O primeiro é chamado de Princípio da Anterioridade.

     

    A lei incriminadora deve estar em vigor antes da ocorrência do fato considerado crime.

     

    A lei deve ser prévia ao fato. Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

     

    Também decorre daí o Princípio da irretroatividade da lei penal.

     

    Na sucessão de leis penais no tempo, a lei não poderá retroagir a fatos que ocorreram anteriormente.

     

    Com uma exceção prevista na própria CF, art. 5º, XL e no CP, art. 2º.

     

    A lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu.

     

    Mesmo que o fato já tenha sido julgado por sentença condenatória com trânsito em julgado.

     

    O art. 2º do CP determina que ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime.

     

    Esta é a chamada "abolitio criminis".

     

    E ainda o art.2º do CP diz que cessa em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

     

    Notem bem: OS EFEITOS PENAIS!!!!!

     

    Na OAB e em concursos, costumam perguntar sobre os efeitos civis, como por exemplo, indenizações, etc.

     

    O Princípio da Fragmentariedade significa que o Direito Penal somente deve atuar para lesões ou ameaças a bens jurídicos essenciais.

     

    O Princípio da Subsidiariedade significa que caso as condutas ilícitas possam ser resolvidas por outras áreas do direito, não deverá atuar o Direito Penal.

     

    Ou seja, caso os ilícitos sejam civis ou administrativos, não deverá haver atuação do Direito Penal.

     

    Vamos lá, Princípio da Culpabilidade agora.

     

    Duas vertentes: culpabilidade como responsabilidade subjetiva e culpabilidade como critério regulador da pena.

     

    Responsabilidade Subjetiva: a responsabilização penal será sempre decorrente de uma conduta (ação ou omissão).

     

    Conduta decorrente de dolo ou culpa. NÃO É ADMITIDA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO PENAL!!!

     

    Critério regulador da pena: a culpabilidade é um juízo de reprovação da conduta e deve ser um critério para aplicação da pena.

     

    Daí decorre a individualização da pena, que alguns autores chamam de Princípio de Individualização da Pena.

     

    Deste Princípio da Culpabilidade também decorre a personalidade ou intranscendência da pena.

     

    Que alguns autores chamam de Princípio da Responsabilidade Pessoal ou Intranscendência da Pena.

     

    O fundamento constitucional está no art. 5º, XLV, da CF: nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

     

    Vamos lá para o Princípio da Humanidade.

     

    A sua fundamentação constitucional está no artigo 1º, III, a dignidade da pessoa humana.

     

    Este princípio impõe uma obrigação negativa ao Estado.

     

    Proíbe a aplicação de penas que violem os direitos e garantias fundamentais, como penas cruéis ou degradantes.

     

    Também entendemos, como já caiu na OAB, que este princípio proíbe a pena de morte.

     

    O que é o fenômeno de liquefação de bens jurídicos no Direito Penal?

     

    Esta é uma expressão usada por Claus Roxin, na sua Parte Geral de Direito Penal.

     

    E está relacionada ao Princípio da Ofensividade, que pressupõe a proteção de bens jurídicos pelo Direito Penal.

     

    Para alguns autores, trata-se do Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos.

     

    Esta liquefação significa que o Direito Penal está incursionando pelos crimes de perigo, de índole abstrata.

     

    Ou seja, a lei penal presume a situação de ameaça de lesão aos bens juridicamente tutelados.

     

    Isto tem ocorrido na legislação penal ambiental, de proteção ao consumidor, crimes econômicos, demntre outras.

     

    Muito bem, então o que retroage é a lei penal mais benéfica ao réu. A lei penal mais grave ou prejudicial ao réu não pode retroagir.

     

    Além de possuir retroatividade, a lei penal mais benéfica ao réu, possui também ultratividade.

     

    Ou seja, os efeitos da lei mais favorável prevalecerão sobre os efeitos da lei penal mais gravosa, quando esta for posterior.

     

    Esta possibilidade de ter seus efeitos mesmo quando já revogada por outra lei é a ultratividade.

     

    A ultratividade é fenômeno que só ocorre com a lei penal mais favorável ao réu ou com a lei penal excepcional ou temporária.

     

    Estas leis excepcionais ou temporárias são aquelas promulgadas em virtude de situações especiais, como guerras ou terremotos, por ex.

     

    E são aplicadas aos fatos que ocorreram na sua vigência, mesmo após revogadas.

     

    E são exceção à retroatividade e ultratividade da lei penal mais benéfica ao réu, pois vai prevalecer a lei excepcional ou temporária.

     

    Outro princípio decorrente é o Princípio da Legalidade Estrita, que proíbe o uso da analogia " in malam partem" no direito penal.

     

    Notem bem, porque isto cai também muito na OAB e Concursos.

     

    A analogia "in bonan partem", ou seja a favor do réu, pode ser utilizada sem problemas.

     

    A proibição é para analogia "in malam partem", ou seja, prejudicial ao réu.

     

    A analogia não pode ser usada para criar crimes ou aumentar penas, por exemplo.

     

    Muito bem, estão firmes para continuarmos? Precisam de mais um respiro? ainda temos bons assuntos.

     

    A interpretação analógica pode ser usada no direito penal. Ela é diferente da analogia. NÃO CONFUNDAM!!!

     

    ANALOGIA É FORMA DE INTEGRAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO, EM VIRTUDE DE LACUNA DA LEI.

     

    INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA É FORMA DE FIXAR O CONCEITO DE TERMOS OU EXPRESSÕES LEGISLATIVAS. OU SEJA, NÃO HÁ LACUNA, HÁ INTERPRETAÇÃO DA LEI.

     

    Vamos falar agora do Princípio da Intervenção Mínima.

     

    O Direito Penal é a "ultima ratio", ou seja, somente deve ser utilizado quando outras formas de controle não são eficazes.

     

    Este princípio está relacionado com a intervenção fragmentária e subsidiária do Direito Penal.

     

    Alguns autores falam em Princípio da Fragmentariedade e Princípio da Subsidiariedade.

     

    Prof. Gianpaolo Smanio

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